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Sobre las Reglas de Rótterdam y la Declaración de Montevideo (sigue la polémica)

Por Fernando Aguirre Ramírez
En un muy interesante artículo titulado “Reglas de Rotterdam: debate instalado”, don Antonio Zuidwijk, señala con acierto que después de la Declaración de Montevideo, parece imprescindible “organizar un amplio debate público”.

Compartimos totalmente su opinión. Y señalemos que, a pesar de sus protestas en el sentido de que no es abogado, Zuidwijk es uno de los más notorios especialistas en logística y transporte, en la región. Hace años que intercambiamos ideas y argumentos sobre el tema y siempre ha sido una satisfacción leer sus aportes. Lo decimos con sinceridad y sin dejo de ironía. El autor es un polemista de raza y defiende sus opiniones con erudición y con una notable capacidad de exposición.

No obstante, como siempre, mantenemos discrepancias radicales. Es bueno que sea así y que la polémica pueda servir de ilustración a todos los interesados en la actividad marítima en particular y en el transporte multimodal en general.

¿Cuándo comienza la polémica?
El primer hecho a precisar es que la polémica sobre las Reglas de Rotterdam, no comienza con el “grupo de abogados que decidió formar el Grupo de Montevideo y publicar la Declaración de Montevideo” en octubre de 2010.

Por el contrario esta declaración tuvo su origen puntual en la negativa del Comité Marítimo Internacional a permitir que los sectores contrarios a las Reglas pudieran exponer su posición en el marco del Coloquio realizado en Buenos Aires en esa fecha. Tal negativa al diálogo, provocó una reacción indignada por parte de especialistas de todo el mundo, que promovieron entonces la Declaración de Montevideo a modo de réplica al veto del CMI a su participación en el evento.

Digamos, entonces, que la polémica sobre las Reglas comienza casi un año antes con la publicación del “Algunas Preocupaciones Concretas sobre las Reglas de Rotterdam” (1) redactado por un grupo de los mayores especialistas del mundo en la materia (Professsor Svante O. Johansson, Barry Oland, Kay Pysden, Professor Jan Ramberg, Douglas G. Schmitt, Professor William Tetley C.M., Q.C.).

Este trabajo fue conocido como el “El Documento de los Seis” y luego como “Documento de los Nueve” al recibir las adhesiones de José María Alcántara, Frazer Hunt y Julio Vidal. Ha estado circulando desde entonces y tuvo la virtud de abrir un debate que el CMI intenta evitar y ocultar.

Recomendamos la lectura a esta crítica demoledora a las Reglas de Rotterdam a todos los que se interesen en el tema. Y podemos agregar, entonces, que la oposición a las Reglas no es un tema de un pequeño grupo de abogados sudamericanos ajenos a las realidades del comercio o interesados en mantener apartados a sus países del impulso globalizador. Las Reglas de Rotterdam han sido impugnadas por inadecuadas, confusas e injustificadamente favorables a los intereses de las grandes multinacionales navieras por especialistas –no sólo abogados- de todo el mundo. Y cuentan entre sus opositores a lo mejor y más prestigioso de la doctrina y del foro mundial.

Defectos, errores y horrores de las RR
La crítica fundada a las Reglas de Rotterdam se ha centrado en varios temas en los que las Reglas resultan indefendibles. Entre otros puede señalarse:

a.- La falta de claridad: se trata de un texto de extensísimo con 92 artículos, media docena de párrafos en cada uno y un número infinito (más de doscientos) de remisiones, excepciones y salvedades a las propias excepciones. La complejidad y la falta de lógica sistemática del método casuístico  utilizado hacen prever años de polémicas y juicios sobre lo que la nueva convención quiso decir o dijo.

b.- La tentativa de imponer una ficticia “libertad contractual” que establecen las RR al respecto a los contratos de volumen (una carta blanca para que los grandes operadores marítimos puedan imponer sus reglas a todos los demás participantes en el transporte y la logística). 

c.- La insistencia en imponer límites de responsabilidad irrisorios y afectados por inflación, unida a la afirmación –insostenible- de que la inflación no es un problema, ni ha afectado los valores de indemnización incluidos en las convenciones internacionales en los últimos cincuenta años.

Las objeciones incluidas en el “documento de los nueve” son muchas más y todas de peso. Por razones de espacio, es imposible considerarlas todas ahora, por lo cuál nos vamos a limitar a rebatir algunas afirmaciones del artículo mencionado (“Reglas de Rotterdam, el debate instalado”) que nos parecen inaceptables:

La primera es la pretensión de que las Reglas de Rotterdam son buenas para el comercio en general y para los usuarios importadores y exportadores de la región en especial. La segunda es que la oposición a la limitación de responsabilidad es un conducta irracional de algunos abogados sudamericanos, los cuales trataríamos “el tema como un dogma en una religión que no admite debates” (sic.). Y que estos abogados “quieren hacer prevalecer su interés personal sobre el interés general, y prefieren que no se haga nada, aunque el Comercio en general pierde” (siempre sic).

Además de ofensivas estas afirmaciones son falsas e insostenibles.

I) Las Reglas de Rotterdam son inconvenientes para los usuarios del transporte

No parece admisible que a esta altura del siglo XXI se sostenga que un conjunto de reglas cuyo resultado sea la limitación o la eliminación de responsabilidad de un sector puedan ser buenas y beneficiosas para todos los comerciantes.

Si fuera así, porqué no la extendemos a otras áreas. ¿Por qué sólo los transportistas tienen responsabilidad limitada? ¿Por qué no las fábricas de productos químicos, las papeleras o la industria petroquímica? Podría decirse que en cualquiera de estos sectores la rebaja de costos aparejada por su irresponsabilidad beneficiaría al comercio en general y a los usuarios de sus productos en particular.

Parece evidente que tal extensión de la limitación a otros sectores sería inadmisible y la sola propuesta levantaría un escándalo.

El hecho es que toda limitación de responsabilidad (incluso fuera del transporte marítimo) es algo beneficioso para los que la gozan (por eso los transportadores la demandan) y perjudicial para los que la sufren.

La limitación de responsabilidad es una transferencia de costos del sector armatorial (que se libera de ellos) al sector usuario de importadores y exportadores (que las sufren). Esta transferencia de costos alcanza a valores multimillonarios, y los lobbies del transporte lo tienen muy claro. Por eso, han transformado la limitación de responsabilidad en el dogma sagrado de toda la legislación sobre el transporte que patrocinan y que intentan imponernos.

La  única precisión que cabría hacer, es que esto no es una novedad de las Reglas de Rotterdam. Casi todas las Convenciones Internacionales para la unificación del Derecho Marítimo que se nos han propuesto a lo largo del siglo XX, también están teñidas del más abierto proteccionismo para el sector armatorial.

Es un hecho notorio que los subsidios y el proteccionismo han sido la constante de ese mercado desde el siglo XVIII hasta nuestros días. Y en este campo debe advertirse que existe una forma mucho más sencilla de subsidiar las actividades de los transportistas marítimos y que además cuenta con una gran ventaja: es más barata, le sale gratis a los contribuyentes de los países con grandes intereses armatoriales, y la pagan los países consumidores de servicios de estos últimos.

Esta forma de subsidio se llama "limitación de responsabilidad" y funciona mediante una transferencia de costos del sector armatorial al sector usuarios de servicios de transporte. Por ello la limitación es la regla de oro de toda la legis¬lación marítima impulsada por los intereses armatoriales y por los países que cuentan con una gran flota mercante: la limitación disminuye los costos operativos de los armadores y los transfiere a los usuarios de servicios de transporte (en su mayoría en los países periféricos carentes de flota).

Hacia fines del siglo XX, todas las demás ramas del derecho evolucionan hacia formas más perfectas de responsabilidad integral. Si los transportistas merecen un estatuto de limitación, ¿por qué no los hospitales, las papeleras, los laboratorios o las centrales nucleares?

Según  Beltrán Montiel (2) , el origen histórico de la limitación de responsabilidad, se encuentra en el Estatuto de Hamburgo de 1667. Tras su aprobación por la Liga Hanseática, todas las demás potencias marítimas adoptaron estatutos de limitación. Francia lo hizo por la Ordenanza de Colbert de 1681 e Inglaterra por la  “Responsibility of Shipowners Act 1733”.  Y de allí pasaron a las convenciones y tratados del siglo XX.

Todas ellas eran leyes proteccionistas, aprobadas en el período mercantilista de la economía mundial, mediante las cuales las potencias marítimas trataban de mantener la competitividad de sus marinas mercantes disminuyendo los costos operativos de sus  armadores. Tal transferencia de costos implicaba obviamente un alza de costos para los usuarios de los servicios de transporte.
Este origen histórico basado en políticas proteccionistas es ratificado por un trabajo de Richard Williams (3) donde dice: “An eminent English judge (4) summed up the position as follows “limitation of liability is not  a matter of justice. It is a matter of public policy which has its origin in history and its justification in convenience”.
Ahí está el “quid pro quo” de la cuestión: es un problema de conveniencia: ¿pero conveniencia de quienes? Sin duda la limitación es de la conveniencia de los armadores y de los países con grandes flotas, y evidentemente es absolutamente inconveniente para los países  consumidores de servicios  de transporte en flotas foráneas.

Blas Simone (5),   termina su análisis del tema limitación de responsabilidad con esta conclusión: “... la limitación indemnizatoria de la responsabilidad del armador y del transportador marítimo no tiene fundamento jurídico alguno (6) , sino que deriva de afanes especulativos muy alejados de los que motivaron su primitivo reconocimiento. Su prevalencia por las circunstancias o por la imposición de quienes explotan la navegación por agua fue expuesta en tiempos históricos y su examen debe llevar al analista a la convicción que resulta un instituto forzado, inequitativo y sin sostén lógico – jurídico...”  

A estar a tales opiniones, quedaría claro que todas las leyes o convenciones internacionales que incluyen estatutos limitacionistas, no resisten un análisis objetivo, en cuanto a su conveniencia, ni en cuanto al "interés general" que pueda justificarlo.

Como vemos, el tema de la conveniencia o inconveniencia de establecer sistemas de responsabilidad limitada para ciertos sectores de la economía, no es nuevo. Por el contrario se han escrito miles de páginas sobre el mismo, y a pesar de ello el tema dista de estar agotado. Obviamente toda limitación de responsabilidad es muy conve¬niente para quien la recibe y muy inconveniente para quien la sufre.

Los defensores de las Reglas de Rotterdam no parecen haberse enterado de esto.

II) La introducción del “contrato de volumen” es uno de los aspectos más negativos de las RR

El largo artículo que estamos analizando, no dice una palabra del “contrato de volumen”. El hecho es que las convenciones anteriores a las RR establecían sistemas limitativos, pero en base a un sistema imperativo que impedía que los transportadores intentaran eludirlo y rebajar aún más el límite de responsabilidad legal.

Ahora esto se abandona: la principal novedad de las RR es la aparición del llamado “Contrato de Volumen” (art. 1.2), el cual quedaría afuera de toda regulación obligatoria y con absoluta libertad de los navieros para dictar las condiciones del contrato, en cuanto a limitación, jurisdicción, responsabilidad en todos los campos del mismo. El contrato de volumen es todo el que refiera a determinada cantidad de mercadería “en sucesivas remesas” sin exigir un límite mínimo de carga, lo cual deja una puerta abierta a regulaciones abusivas y extensivas.

En los contratos de volumen, la Convención (art. 1(2)) autoriza a los cargadores a dejar de lado sus disposiciones imperativas y pactar algo diferente. Por ejemplo, pueden negociar un régimen de responsabilidad con límites inferiores a los previstos en la Convención (arts. 66, 67, 80).

D. Rhidian Thomas (7), comenta: “También se introduce un nuevo y confuso concepto: el “contrato de volumen”, el cual por alguna misteriosa razón de política, se le permite, sujeto a condiciones, operar fuera del marco regulatorio de la convención”.

La indefinición de qué es un “contrato de volumen” y qué montos mínimos se requieren para que un contrato pueda ser de volumen tiene como consecuencia que el régimen de las Reglas de Rotterdam, vuelve a permitir a los navieros imponer condiciones abusivas. La conclusión es que vale “cualquier cosa en cualquier contrato”.

Los inconvenientes de esta solución son evidentes.

En el citado “documento de los nueve” (Particular Concerns on the Rotterdam Rules” ) (8) los profesores William Tetley, Jan Ramberg y Svante Johansson, entre otros, incluyen este tema como el punto central de su oposición a las RR. El mismo señala que las nuevas “reglas” abren la puerta para que cualquier contrato intente calificarse como “de volumen” por los operadores: “Shippers will find this definition too broad and unspecific. It includes any contract for more than one shipment in any period of time; for example, a contract to ship two packages over a period of three years with an option to cancel the second shipment. Article 80 contains controversial minimum requirements that the carrier must meet in order to have a contract qualify as a “volume contract”. In theory, these should give the shipper an opportunity to negotiate a higher freight rate for a higher liability under Rotterdam. In practice, creative carriers will use contractual forms that arguably comply with Rotterdam, but without real negotiation (los resaltados son nuestros).

Ninguno de los defensores de las Reglas ha podido rebatir esta crítica.

Y es falso que los autores de la “Declaración de Montevideo” no hayamos pasado por una etapa de debate y diálogo sobre el tema. Los dos últimos congresos del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo (Montevideo 2009 y Punta del Este 2010) dedicaron varios paneles y muchas horas a las Reglas de Rotterdam. De allí surgió el consenso regional absolutamente contrario a las mismas. Y en el unilateral Coloquio organizado por el CMI en Buenos Aires, no hubo un solo expositor que pudiera dar respuesta a esta objeción.  

En el documento citado, Tetley, Ramberg y los demás maestros (9) , agregan: “In summary, Rotterdam contains several terms, notably “volume contracts”, that will make Rotterdam a difficult sell to many governments.  These terms were added at the USA's insistence, and based on the USA negotiators' advice that the USA would ratify Rotterdam only if these terms were present”.

Se trata pues de una imposición de los poderosos.

No existe,  entonces, una explicación razonable para esta innovación que en realidad retrocede un siglo la evolución del derecho marítimo internacional tal cual lo hemos conocido.

La idea de que exista una categoría de transporte marítimo ajena a toda regulación imperativa y en la que los transportadores puedan imponer su voluntad, va contra el postulado básico de la regulación internacional del derecho de los transportes desde Bruselas 1924 a la fecha.

Hubo una vez un mundo en el que los navieros gozaban de algo que llamaban “libertad contractual”. O por lo menos eso es lo que decían ellos. En realidad se trataba de la libertad de poner lo que quisieran en los conocimientos de embarque, incluso su total irresponsabilidad por la carga que transportaban.
Esto sucedía antes de 1923. No puede decirse que fuera un mundo mejor, o por lo menos no pensaron eso los padres fundadores (10) . La inexistencia de “libertad contractual” en el contrato de transporte bajo conocimiento de embarque, era tan evidente que resolvieron ponerle límites a los abusos que los navieros cometían en su nombre.

En 1924 se aprobó la Convención de Bruselas. La regla de oro de esta Convención está en el art. 3.8 (11). Del estudio de los antecedentes de la conferencia surge la clara posición de W.W. Paine, en el sentido de que las Reglas de La Haya debían establecer un sistema de orden público. Y el motivo para ello fue que, sin este carácter  imperativo, era imposible solucionar el problema causado con las cláusulas abusivas de limitación en los conocimientos de embarque.

Esta regla fue mantenida en todas las convenciones de transporte hasta la fecha. ¿Por qué introducir ahora una excepción que termina con algo que funciona bien?

El mismo “documento de los nueve” acota: “The volume contract exemption is of particular concern and is dealt with later on in this paper. Suffice it to say here that the exemption is effectively a license to allow the big players to play by their own rules. This removes the central purpose of the Rules, which was to bring back uniformity to carriage of goods by sea”.  

Repitamos esta última frase en español: “Es suficiente decir aquí que la excepción es una licencia efectiva para permitir a los grandes jugadores, jugar con sus propias reglas”.  O sea que las nuevas reglas están hechas a la medida y gusto de los “big players” y a ellos se les devuelve, la “libertad contractual” de la que habían sido privados en 1924.  Se trata de la libertad de las grandes empresas navieras, para imponer sus condiciones a todos los usuarios (no importa si son grandes o pequeños… pero sin duda los pequeños son los que van a sufrir los mayores abusos).

La inconveniencia de la solución, y la sinrazón de la réplica, son obvias.

III.- La limitación de responsabilidad

Y  en cuanto a la limitación de responsabilidad en sí misma, los que se niegan a un debate abierto sobre sus virtudes y conveniencias son los mismos sectores que la han impuesto como una cuestión de dogma a todas las convenciones internacionales sobre transporte que se dictaron en el siglo XX.

La limitación no se justifica
La responsabilidad limitada no tiene nada de lógica y menos de justa.

Como dijimos en la primera parte: se trata de un tema de conveniencia de las empresas navieras y las mismas han sabido imponerlo en las legislaciones proteccionistas de sus países, primero, y en el sistema de convenciones internacionales que se nos proponen, después.

Quizás el mayor valor de la Declaración de Montevideo, es que por primera vez, un grupo de juristas e instituciones de los países consumidores de servicios de transporte, se animan a poner en duda el dogma.

Repetimos que la idea de la limitación de responsabilidad nace en el marco del comercio marítimo, específicamente, logra sus primeras consagraciones legislativas, en el marco de los intereses navie¬ros del Imperio Británico, a mediados del Siglo XIX. Baste esta primera aproximación al tema para remarcar que la idea de limita-ción de responsabilidad marítima tal cual se origina, es una medida proteccionista de los países con grandes flotas mercantes y nace con la expresa intención de provocar una transferencia de costos de explotación, de las empresas navieras de los países con grandes flotas mercantes a los sectores de usuarios de servicios de transporte del resto del mundo.

En nuestra región la resistencia al sistema limitativo ha sido una tradición sostenida por Uruguay  y Brasil que no ratificaron La Haya- Visby, ni tampoco las convenciones posteriores. Su sistema jurídico sólo limita la responsabilidad del transportista al valor real de la mercadería en el lugar y tiempo pactado para su entrega (12).  Otros países, como Argentina, tienen normas de derecho interno que determinan los límites de responsabilidad en unidades oro (13), siguiendo la solución del art. 9 de la Convención de Bruselas de 1924 (Reglas de La Haya) (14).

Hace ya décadas que los argentinos Ferrer y Mohorade se atrevieron a cuestionar el fundamento y la conveniencia de la limitación y lo hicieron con argumentos irrefutables.

El profesor Manuel Augusto Ferrer (15), en una memorable conferencia en Buenos Aires ante el Instituto del Aire y del Espacio de la Fuerza Aérea , el 6 de abril de 1970, se atrevió a cuestionar: "¿No será tiempo de preguntarnos si la limitación de responsabilidad es legítima?”. Y siguió con un formidable alegato contra la limitación. Recomiendo su lectura a los lectores interesados en el tema. Fue Ferrer quien acuñó la expresión “virus de la limitación” para referirse a la enfermedad que afecta a las principales convenciones en vigor.

Alfredo Mohorade (16),  en uno de sus innumerables apor¬tes al tema señalaba que “el principio de la limitación de la responsabilidad se encuentra desprovisto de claro o puro sustento jurídico, encontrando su vital fundamento (vital aunque patológico) en motiva¬ciones de incuestionable contenido político”.

Hecha esta precisión, queda claro que no existe ninguna consideración de justicia o de interés general, que pueda justificar la idea de limitación de responsabilidad. La limitación de responsabilidad es simplemente una pretensión de los sectores transportistas por el que intentan transferir sus costos (y riesgos) de explotación a los sectores de usuarios del transporte.

A estar a tales opiniones, quedaría claro que todas las leyes o convenciones internacionales que incluyen estatutos limitacionistas, no resisten un análisis objetivo, en cuanto a su conveniencia, ni en cuanto al "interés general" que pueda justificarlo.

Como vemos, el tema de la conveniencia o inconveniencia de establecer sistemas de responsabilidad limitada para ciertos sectores de la economía, no es nuevo. Por el contrario se han escrito miles de páginas sobre el mismo, y a pesar de ello el tema dista de estar agotado. Obviamente toda limitación de responsabilidad es muy conveniente para quien la recibe y muy inconveniente para quien la sufre.
 
La limitación y el seguro
Sigue el texto de Antonio Zuidwijk, con esta afirmación: “Como consecuencia de las falencias en las reglas internacionales, se aumentan en gran medida los costos del seguro, tanto por los seguros de responsabilidad civil que toman los trasportistas, como los seguros que toman los dueños de las cargas”.

Esta afirmación parece partir de la base de que una rebaja en los seguros de responsabilidad civil que pagan los transportadores beneficiaría a los usuarios con una correspondiente rebaja de los fletes. La verdad es que no sólo no ha habido tal rebaja en la zona del mundo donde la responsabilidad es limitada desde hace ochenta años, sino que la limitación de responsabilidad implica un aumento de las primas de los seguros de carga y por lo tanto de los costos de los seguros que pagan los usuarios del transporte

La pretensión implícita es que la limitación no perjudica a los usuarios porque “para eso tienen su seguro”. Y eso es un sofisma evidente.

Es cierto que ambas partes –el transportista y el propietario de la mercadería- tienen sus correspondientes seguros para cubrir sus riesgos respectivos.

Por lo tanto, también podríamos decir que los límites de responsabilidad a favor del transportista no son necesarios en la medida en que éste tiene su propio seguro del P&I que le cubre el monto total de cualquier daño que pueda causar y por el cual tenga que responder.

Este es, obviamente, un razonamiento defectuoso, ya que los seguros no eliminan la pérdida sino que la distribuyen entre todos los sujetos sometidos al mismo riesgo.

Esta distribución se hace mediante un ajuste del monto de las primas en el período inmediato posterior. Un régimen de responsabilidad integral (o de límites altos) lleva aparejado un aumento general de las primas que los armadores pagan a sus P&I Clubs. Por lo tanto los costos más altos de las primas que conlleva un sistema de responsabilidad integral debe ser soportado por todos los transportistas y no sólo por aquél que efectivamente causó el daño en el caso concreto en cuestión.

Lo mismo ocurre con la carga: las compañías de seguro que aseguran los riesgos del transporte no son organizaciones de caridad. Actúan de manera similar y dividen entre todos los usuarios del transporte de carga –cargadores y consignatarios- los costos crecientes de la cobertura de daños en un sistema de responsabilidad limitada o incluso de falta de responsabilidad.

En consecuencia, toda prima de seguro de carga se determina mediante mecanismos complejos, que incluyen no sólo el valor de la mercadería asegurada sino también un estimado del riesgo cubierto en la póliza y de las posibilidades de recuperar las sumas pagadas por la compañía de seguros. Así, si el asegurador de la carga no puede recuperar del transportista la totalidad del monto del daño asegurado y pagado al dueño de la carga, dicho asegurador aumentará el monto de la prima. Por otro lado, el monto de la prima del seguro del transportista se verá reducido en la medida en que los montos que éste tenga que pagar por los daños que cause a la carga estén limitados por ley. Como resultado, el sector de la carga sufrirá las consecuencias de los límites de la responsabilidad del transportista, al verse obligado a pagar primas de seguros más altas (17). El desequilibrio y la injusticia son evidentes.

IV.- El DEG como unidad de cuenta y la inflación

El otro gran defecto de las RR –sobre el cuál los defensores de las reglas nada dicen - es transformar los límites en unidades de cuenta oro (comunes en las Reglas de la Haya de 1924 y en la Ley de Navegación Argentina) a límites en DEG que son una medida de cuenta afectada por inflación.

Esto es un tema tabú para el CMI y sus aliados. En los años setenta todas las convenciones internacionales rebajaron radicalmente sus límites de responsabilidad y los fijaron en una medida de cuenta que se desvaloriza año a año. Entretanto los redactores de convenciones pretenden taparse los ojos ante el hecho notorio de que los límites en DEG son cada vez más bajos, mientras los precios de las mercaderías aumentan.

Algunos números y primeras objeciones
El profesor Ronald LOEWE (18), en un artículo publicado en 1996, analizaba la CMR de 1956 que regula el transporte carretero en Europa y pronosticó su colapso total si no se vuelven a los límites originales en una medida en oro: “La otra enfermedad de la CMR es más grave y toca a su propia capacidad de atender en el futuro sus objetivos principales que son la equidad y la previsibilidad. Es sobre todo la equidad que se encuentra en tren de verse comprometida por el Protocolo de 1978 y por la devaluación de la moneda considerada estable en dicho Protocolo, los derechos especiales de giro (D.E.G.)”.

Loewe señala que el límite original en francos oro establecido en 1956 fue pasado a D.E.G. por el Protocolo de 1978 y agrega que la declinación de los montos indemnizatorios  por efecto de la inflación amenaza a llevar a la CMR a un punto de no  funcionamiento. Y lo demuestra con cifras irrefutables:

“Es la disminución de la indemnización (...) que podrá, si continúa – todo nos lleva a creer que continuará- arruinar la CMR”.

“Nos hemos permitido hacer un poco de matemáticas, no con la exactitud minuciosa que es uno de los atractivos de esta ciencia y limitándonos a una de las monedas más importantes de Europa: el Marco alemán (DM). La operación llegaría a más o menos los mismos resultados tomando, no importa cual, de cualesquiera otras monedas libremente convertibles. Se ha dicho que en el momento de la aprobación de la CMR, los 25 francos oro representaban 34 DM. Los 8,33 DEG corresponden actualmente a 18 DM. La inflación en Alemania después de 1956 ha sido relativamente modesta: ella está en un entorno de 240%; los 34 DM de entonces, valdrían 115,60 DM de hoy en día. El monto límite del art. 23 (3) ha perdido entretanto 4/5 partes de su valor y se encuentra al nivel propuesto por las delegaciones a Ginebra que querían limitar la indemnización a 5 francos oro”.

Esto que sucedió a la CMR, sucede exactamente igual con todas las demás iniciativas de pasar los límites  en oro del sistema Bruselas-La Haya-Varsovia, a límites en DEG afectados por inflación. Si no se reforma pronto nos veremos frente a un sistema de Convenciones que lo que consagra es la plena irresponsabilidad de los transportadores y no la mera limitación.

Pequeña historia de la unidad de cuenta oro 

Los negociadores de las Reglas de La Haya en 1924 fijaron un límite en Libras Esterlinas Oro. Lo hicieron, justamente, porque durante la Primera Guerra Mundial, la libra esterlina papel había perdido su convertibilidad y se encontraba afectada por inflación.

Y como los intereses navieros intentaron calcular los límites en libras papel, en 1929 la Convención de Varsovia estableció límites en “francos oro” cuidándose de definir la medida y peso de oro que esto significaba.

La unidad de cuenta oro tiene la gran ventaja de permanecer inafectada por la inflación (las Convenciones de Bruselas y Varsovia han estado en vigor desde hace 75 años). Fue la intención expresa de los negociadores de dichas convenciones, evitar los riesgos de establecer una unidad de cuenta en papel moneda no convertible (19).

Los efectos de la inflación en las convenciones posteriores que establecieron límites en Derechos Especiales de Giro (DEG) han levantado una firme oposición contra los mismos. Los DEG son un tipo de cambio teórico, determinado por un promedio de las principales monedas, todas ellas sujetas a inflación.

No obstante, esto requiere una explicación adicional: desde los acuerdos de Breton Woods, al fin de la Segunda Guerra Mundial, el valor del oro estuvo congelado a una cotización fija de 43 dólares por onza (20).

Ello significó que las unidades de cuenta en oro de la Convención de Bruselas de 1924 para el transporte marítimo y la Convención de Varsovia de 1929 para el transporte aéreo, estuvieron atados a un papel moneda sujeto a inflación (el dólar), con una cotización congelada por más de veinte años. El propósito de los autores de dichas Convenciones quedó totalmente burlado.

En 1968 el gobierno de Estados Unidos, debió admitir que la cotización artificial del oro a 43 dólares la onza se había vuelto insostenible, por lo cual abandonó la convertibilidad del oro a esa cotización y dejó que la misma se fijara en el mercado libre. Desde entonces el valor del oro ascendió rápidamente a 300 dólares por onza y los límites de responsabilidad se actualizaron a sus valores originales (21).

La jurisprudencia de todos los países del mundo comenzó a advertir que la nueva situación exigía una respuesta judicial coherente y comenzó a avaluar las indemnizaciones según los límites en oro considerados a su real valor de mercado.

Luego de la caída del patrón oro y a partir de los años setenta, la tendencia se hizo irreversible.  En los países consumidores de servicios de transporte, los tribunales rápidamente decidieron calcular los límites de acuerdo con las cotizaciones del mercado libre. El “leading case” mundial fue una sentencia argentina de 1976 en el caso “La Florencia c/ Varig”  (22), la que fue inmediatamente seguida por los tribunales de Uruguay (23).

No obstante, desde el momento en que la actualización de los límites de Varsovia y Bruselas a la cotización del oro en el mercado libre se volvió inevitable, las gremiales de transportadores se concentraron en obtener nuevas convenciones que redujeran radicalmente los límites establecidos en las mismas y fijándolos en una unidad de cuenta afectada por inflación. Esta unidad es los Derechos Especiales de Giro del Fondo Monetario Internacional.

DEG e inflación
Obviamente, la jurisprudencia de los países consumidores de servicios de transporte, que aplicaba en forma correcta las convenciones y transformaba el valor del oro de los límites al precio real de mercado, no fue pacíficamente aceptada por los intereses armatoria¬les y financieros ligados a los países suministradores de servi¬cios de transportes marítimos y aéreos.

La presión para volver a una medida de cuenta afectada por inflación y por reducir los límites a una cantidad irrisoria (es decir volverlos a poner en la medida desvalorizada que habían logrado los casi treinta años de inflación y cotización irreal que siguieron a los acuerdos de Breton Woods de 1944) fue enorme.
     
A partir de 1971 todas los proyectos de Convenciones Internacionales que se nos proponen desde el hemisferio norte (con el aplauso del Comité Marítimo Internacional y de la OACI) fijan los límites en una medida que oscila entre los 600 y 800 DEG por bulto y los 2 DEG por kilo.

Los DEG son una moneda “ideal” establecida por el FMI, mediante una “canasta” o promedio de las principales monedas del mundo. Esto significa que tiene un valor atado a dichas monedas papel y afectado por inflación igual que ellas.

i) Las Reglas de Hamburgo 1978
En materia de transporte marítimo, las Reglas de Hamburgo de 1978 (Convención de Naciones Unidas sobre Transporte de Mercaderías por Mar) redujeron los límite en vigor desde las Reglas de La Haya- Visby. El artículo 6 RH establece un límite de 835 DEG por bulto o unidad de flete o 2,5 DEG por quilo. Con la misma cotización de USD 1,3959 por DEG el máximo límite de responsabilidad sería de USD 1.165 por bulto o unidad de flete o USD 3,48 por quilo.

Un observador imparcial, pudo suponer que los intereses navieros debían haber acompañado con entusiasmo las Reglas de Hamburgo. No obstante, sucedió todo lo contrario: en las Reglas de Hamburgo, UNCTAD hizo un esfuerzo serio por equilibrar la balanza y establecer un régimen de responsabilidad equitativo entre los dos intereses en juego. En especial se reguló el contrato de transporte de mercaderías de puerto a puerto en forma coherente y razonable y se establecieron reglas equitativas, tanto en el sistema de responsabilidad, en el carácter imperativo de las normas y en la posibilidad del actor de elegir una jurisdicción adecuada para sus reclamos (nulidad de las cláusulas de jurisdicción exclusiva en los conocimientos de embarque).

No obstante, el contrapeso de ofrecer una rebaja sustancial en los límites no bastó a los intereses navieros, porque estos descubrieron que podían obtener todas las ventajas de la rebaja de límites, sin pagar el precio de las Reglas de Hamburgo.

ii) El Protocolo de Bruselas 1979 
La vía para saltearse las Reglas de Hamburgo, a las que consideraban demasiado favorables a los intereses de la carga, fue sancionar en 1979 un nuevo Protocolo de Bruselas, modificativo de las Reglas de La Haya Visby.

Así las buenas intenciones de UNCTAD que creía haber cedido en el tema rebaja de límites a cambio de una nueva convención que regulara en forma razonable y equitativa otros problemas relativos al transporte de mercaderías por mar, se vieron
frustrados. Mediante el llamado “Protocolo DEG de 1979” se redujeron los límites de La Haya Visby a DEG 666,67 por bulto o unidad de flete y DEG 2 por quilo (art. II.1). Con una cotización de USD 1,3959 por DEG ello significa límites de USD 930,60 por bulto o unidad o USD 2,79 por quilo.

Los nuevos montos de limitación reducen en una décima parte los pactados en las Reglas de La Haya Visby e incluso son sensiblemente menores que los acordados en las Reglas de Hamburgo (DEG 835 y DEG 2,5 respectivamente).

Este Protocolo recibió la adhesión entusiasta de todas las potencias navieras, que conseguían así la rebaja de los límites que habían postulado ante UNCTAD, sin conceder nada y mientras mantenían el obsoleto régimen de privilegios de La Haya-Visby, con su exoneración de responsabilidad en casos de culpa náutica e incendio, las cuales no se justificaban en pleno siglo XX.

iii) ¿Error o propósito deliberado?
Al estudiar el proceso de negociación que llevó a la adopción de nuevos límites en DEG a partir de los años setenta, es interesante señalar que tanto la rebaja de los montos vigentes al momento como el efecto que tendría la inflación sobre un sistema de límites establecido en DEG no fue ignorado, sino expresamente tratado en los documentos preparatorios. Esto es especialmente relevante en lo que refiere a la adopción de la medida de cuenta en DEG en las Reglas de Hamburgo.

En marzo de 1978 se discutió el borrador final del texto que luego sería aprobado y conocido como Reglas de Hamburgo, en la United Nations Conference on the Carriage of Goods by Sea (Hamburgo 6-31 de Marzo de 1978) Uno de los documentos más interesantes fue presentado por Estados Unidos a la Conferencia  y está publicado en los antecedentes de la convención bajo el título UNITED STATES OF AMERICA NOTE ON THE EFFECT OF INFLATION ON THE LIMITS OF LIABILITY IN THE VISBY RULES. (A/CONF.89/C.1/l.131) (24) .

Dicho documento contiene cuatro tablas (25) que demuestran el efecto de la inflación en los límites en los diez años previos y que van desde la fecha de aprobación del Protocolo de Visby (1968) al año previo a la aprobación de Hamburgo (1977), comparando la variación por inflación tanto en dólares o en DEGs (SDR) (26) .

Las tablas están acompañadas del siguiente texto:

1. Las tablas adjuntas, tituladas “Price Inflation for United States gross national product (GNP), “Price Inflation for goods in United States gross national product (GNP), “Price Inflation for world-wide exports” y “Price inflation for world-wide imports”, fueron preparadas para mostrar el efecto de la inflación sobre los limites establecidos por las Reglas de Visby en 1968, para dar algunos indicadores sobre los niveles de responsabilidad evidenciados en el art. 6 del presente borrador de Convención de UNCITRAL si los valores reales van a ser mantenidos y para demostrar la necesidad de una provisión en la nueva convención que tenga en cuenta la inflación futura si el valor real va a ser mantenido en la convención propuesta.

2. Las tablas fueron preparadas usando cuatro mediciones de inflación de publicación periódica, dos de los Estados Unidos y dos de las Naciones Unidas. Por cada año posterior a 1968 el valor corriente del dólar necesarios para mantener su valor real fue calculado siguiendo la siguiente fórmula:
• Indice de deflación de precio ( “price deflator”) para un año específico:  
• Indice de deflación de precios para el año base ( 1968 x el valor en el año base).
• (0.90 o $ 667,00) = los dólares por libra o dólares por bulto en el año específico.
Los derechos especiales de giro (SDRs) por kilogramo están calculados, entonces, multiplicando los dólares por libra por 2,2046 (en número de libras en un kilogramo) y por 0,8333 (el número de dólares USA por SDR a 1 SDR = $US 1,20). El resultado fue redondeado a los más cercano centésimas de SDR. Los SDR por bulto fueron determinados multipicando los dólares por bulto por 0,8333 (el número de dólares USA por SDR a  1 SDR  = $US 1,20). El resultado fue redondeado al más cercano en SDR.

3. Las tablas indican un  promedio anual de tasas de inflación que varía desde un poco menos que el 5 por ciento para bienes solamente en Estados Unidos a un poco más del 11 por ciento para tanto exportaciones como importaciones mundiales, determinadas por la Oficina de Estadística de las Naciones Unidas. El total del GNP de los Estados Unidos tienen un promedio de inflación anual de 6 por ciento compuesto anual.

4. Para mantener el valor real de las Reglas de Visby, no teniendo en cuenta otros cambios en el régimen de responsabilidad que afectan el balance entre el cargador y el armador, a las tasas de inflación indicadas arriba, los limites en esta Convención, hoy en día, oscilarían entre:
$US 1,40 por libra (2,72 SDRs  por kilgramo) y
$US 2,62 por libra (4,82 SDRs  por kilgramo)
   y
$US 1.096 por bulto (913 SDRs por bulto) y
$US 1,947 por bulto (1.622 SDRs por bulto).

Este documento nos revela varios puntos de sumo interés:

a.- Primero, demuestra que el tema de la inflación y su efecto en los límites fijados en moneda papel (fuera dólares o DEGs) fue tenido en cuenta por los redactores. Los propios Estados Unidos indicaron su preocupación por demostrar la necesidad de una provisión en la nueva convención que tenga en cuenta la inflación futura si el valor real va a ser mantenido en la convención propuesta”.  No obstante ello, ninguna medida ni procedimiento de corrección de la inflación fue incluido en las Reglas de Hamburgo. Lo cual parece indicar que no existió voluntad (o consenso) para instrumentar un procedimiento que evitara que los límites acordados fueran devaluados en forma permanente por la inevitable inflación futura.

b.- Segundo, nos indica cuál es el origen de los límites de 835 DEG por bulto y 2,5 DEG por quilo, establecidos en la Convención de Naciones Unidas de 1978 (Reglas de Hamburgo). Ambos estándares de limitación parecen vinculados a los cálculos efectuados en el documento presentado por Estados Unidos a la conferencia.

No obstante ello resulta que el cálculo de inflación sobre una base cero para 1968 daba que los nuevos límites en DEG debían quedar establecidos entre un mínimo de 2,72 DEG y un máximo de 4,82 DEG por quilo y/o un mínimo de 913 DEG y un máximo de 1.622 DEG por bulto. Al final resulta que los límites fueron establecidos en 2,5 DEG por quilo o 835 DEG por bulto, en ambos casos la medida de la responsabilidad fue establecida conscientemente en menos que los límites de Visby actualizados por inflación (y tomando la cifra más baja posible de actualización – 2,72 y 913 DEG y no la más alta).

c.- Tercero, todas las cifras del documento parten de la base de que los límites de Visby en 1968 equivalían a USD 0,90 por libra (USD 1,98 por quilo) y 667 DEG por bulto. Esta forma de calcular los límites de La Haya Visby insiste en el error original de tomar como valor de oro la cotización artificial de 43 dólares la onza que había sido pactada con la creación del FMI en Breton Woods en 1945.

Ello implica ignorar que fue en 1968 que dicha cotización artificial dejó de estar en vigor. En efecto, ese año el gobierno de Estados Unidos anunció que no cumpliría más con su compromiso de vender la onza de oro a 43 dólares la onza. Sin duda esa cotización era  insostenible, por lo que el oro pasó a cotizarse en su valor real en el mercado libre. Y en los diez años siguientes los límites de Visby se actualizaron siguiendo el valor real de las mercaderías luego de cincuenta años de inflación sobre las monedas papel (desde la fecha de Bruselas 1924). Los 30 francos oro por quilo y 10.000 francos oro por bulto de Visby, equivalían en 1977 (a USD 290 la onza) a USD 16,48 por quilo y USD 5.495 por bulto.

Tal insistencia en un error notorio ya era inaceptable en 1978 y luego de diez años de discusión del tema en la jurisprudencia y la doctrina. Para mantener los límites reales debía haberse partido de las 100 libras oro pactadas en la Convención de Bruselas de 1924, que habían sido respetadas en la cotización adoptada en Visby al pasar de libras oro a francos oro. Desde luego que hacer estos cálculos de inflación sobre cincuenta años pasados desde 1924 hubiera demostrado que lo que se buscaba era una rebaja radical de los límites y no el mantenimiento de su valor dentro de los estándares de La Haya-Visby.

d.- Y sin duda, además, el establecimiento de la unidad de cuenta en Derechos Especiales de Giro (DEG-SDR) no fue un error por inadvertencia de los redactores. El documento transcripto demuestra que se tenía plena conciencia que esta medida de cuenta (un promedio de las cotizaciones de las  monedas papel de las principales potencias) estaba afectada por inflación, por lo que cualquiera fuera el límite pactado, el mismo iría devaluándose año  a año.

Suponemos que después de esto, los defensores de las RR no seguirán acusándonos de desconocer la realidad del comercio y atacar los límites por un prurito de tipo “dogma religioso”.

Quienes se niegan a discutir el tema sobre una base científica e informada son los defensores de los límites en DEG.  La afirmación de que la inflación no existe y no es un problema no puede formularse en forma seria. Una convención que plantea un límite de responsabilidad en DEG es una convención que rebajará en forma permanente los límites vigentes año tras año. Como lo señalaba Loewe en el artículo citado ut supra, será una convención que tenderá hacia una situación de irresponsabilidad total en varias décadas.

V) Sobre subsidios, costos y almuerzos gratis
Para terminar deseamos relatar una anécdota que sucedió durante el Coloquio de Buenos Aires. Hartos de oír oradores que se limitaban a ensalzar las maravillas de las nuevas Reglas de Rotterdam, un grupo de concurrentes intentamos plantear nuestras discrepancias desde el llano y en el espacio reservado a preguntas del público.

Uno de los redactores de las RR, Michael Sturley; nos contestó que “no hay almuerzos gratis”. Y agregó que si queríamos eliminar la limitación de responsabilidad deberíamos enfrentar un aumento de fletes.

Estamos de acuerdo con el principio: no hay almuerzos gratis.

El problema es que los transportistas quieren que los países consumidores de servicios de transporte les paguen sus almuerzos.

No estamos pidiendo un subsidio: pedimos que cada uno asuma sus costos y dejen de transferirnos costos. Hace siglos que los consumidores pagamos los almuerzos de los transportistas.

Hace muchos años en Uruguay se discutió un proyecto de convención que incluía la limitación de responsabilidad. La Cámara de Industrias de Uruguay (27) emitió un comunicado en el que señalaba que la legislación proyectada violaba determinados principios básicos ineludibles que debían tenerse en cuenta a la hora de evaluar este tipo de convenciones:

"a) De eficacia empresarial: la limitación implica resultados proteccionistas para un sector y transferencias de costos entre sectores de la economía. Esto viola el principio de que cada uno debe buscar su propia eficacia y no pretender regulaciones proteccionistas."

"b) De seriedad comercial: la regla es que las deudas deben pagarse, por ello no es admisible que un sector busque obtener una legislación protectora, cuyo resultado último sea no pagar las deudas por indemnizaciones que haya generado en su actividad."

"c) De interés general: debe investigarse cuales son los efectos de un tipo de legislación concreta en la economía general. El índice más certero para medir este tipo de influencia es el de su incidencia en la balanza de pagos."

"Y la limitación generalizada de la responsabilidad de los operadores extranjeros que prestan servicios a los comerciantes nacionales, implica una transferencia de costos de los primeros a los segundos que incide negativamente en la balanza de pagos, sin ninguna ventaja visible".
 
Así que estamos de acuerdo: no hay almuerzos gratis, sólo pedimos que cada uno pague sus almuerzos.

VI) Conclusiones

Los argumentos a favor de las Reglas de Rotterdam no son de recibo y, como dijimos en la introducción, las afirmaciones de sus defensores no resisten un análisis serio y documentado.
Las Reglas de Rotterdam son un documento extenso, complejo, confuso y contradictorio. Tiran por la borda instituciones, reglas y jurisprudencia de siglos para saltar a un régimen nuevo e inentendible en gran parte.

No van a traer la “uniformidad” del derecho marítimo y su vigencia implicaría una distorsión enorme en el comercio mundial. Su principal propósito es introducir un nuevo orden en el transporte internacional de mercaderías que fuera aceptado por Estados Unidos y beneficioso para las grandes multinacionales navieras.

El establecimiento de una presunta “libertad contractual” para los contratos de volumen abandona el carácter imperativo de las normas que figura en todas las convenciones anteriores. Ello significa dejar a dichas multinacionales navieras en total libertad de imponer las condiciones de contratación, incluso con cláusulas más gravosas para los usuarios que las propias RR.

La limitación de responsabilidad, es perjudicial para los usuarios del transporte y significa una transferencia de costos a favor de los transportistas y en directo perjuicio de los consumidores.

Se insiste en utilizar los en Derechos Especiales de Giro (DEG) como medida de cuenta, cuando resulta incuestionable que dicha moneda está afectada por inflación. En una Convención que está destinada a regir a largo plazo, eso implica que la inflación subsiguiente irá transformando la limitación en  irresponsabilidad progresiva de los navieros.

El monto es bajo y empeora los montos vigentes. A treinta años de aprobada Hamburgo, se vuelve a su nivel congelado como si nada hubiera pasado y las monedas que sirven de respaldo al DEG no hubieran sufrido una permanente erosión con respecto al valor de las mercaderías transportadas.

La limitación implica una violación del principio de reparación integral del perjuicio (el cual es parte del derecho a la integridad del patrimonio) por lo tanto es impugnable por inconstitucional.

Las RR son altamente perjudiciales para los  usuarios en general y para los países carentes de flota mercante y dependientes de servicios de transporte foráneo, en particular. Por lo tanto, su adopción sería muy perjudicial para toda nuestra región sudamericana.

Por Fernando Aguirre Ramírez (28)

15/02/11
NUESTROMAR

 (1) Verlo en <www.mcgill.ca/maritimelaw/rotterdamrules/>,
 (2) Luis Beltrán MONTIEL, Curso de Derecho de la Navegación,  Buenos Aires, Ed. Astrea, 1983, No.96, pág.216
 (3) Richard Williams WILLIANS, “What limitation is thereon the right to limit liability under the 1976 limitation Convention?”, The International Journal of Shipping Law, Setiembre 1997, Parte 3, LLP, pág. 117
 (4) LORD DENNING M.R. in The Bramley Moore (1964) p. 200; (1963) 2 Lloyd’s Rep. 429 at. 437. (Quoted by R. Williams)
 (5)Osvaldo BLAS SIMONE, “Limitación Cuantitativa de Responsabilidad del Armador y del Transportador Marítimos”,  La Ley, Año LXIV Nº 36 (21 de febrero de 2000) Buenos Aires.
(6) Resaltado en el original.
(7) “And then there were the Rotterdam Rules”. Editorial citado del Journal of International maritime Law (JIML) (2008) 14 JIML at. Pp. 189-190 (traducción del autor).
(8) “Particular Concern with Regard to the Rotterdam Rules”, o documento de los seis, redactado por Professor Svante O. Johansson, Barry Oland, Kay Pydsen, Professor Jan Ramberg, Douglas G. Schmitt y Professor William Tetley C.M, Q.C. Es documento aparece con la adhesión adicional de José María Alcántara, Julio Vidal y Frazer Hunt (documento de los nueve). Puede verse su texto completo en
http://www.iidmaritimo.org/archivos/318-Rotterdam%20Rules%20Paper%20-%20Apr%2010.pdf
(9) Tetley, Ramberg y otros: “Particular Concern with Regard to the Rotterdam Rules”, citado en nota 3.
(10) La conferencia de 1922 actuó bajo la presidencia del Chairman del CMI, Sir Henry Duke, y tuvo la participación activa de juristas de la talla de Ripert, Asser, Sir Norman Hill, el Juez Hough,  Sir Leslie Scott, W.W. Paine, Le Jeune y Van Slooten (fuente: Le Travaux Preparatoires of the Hague Rules and the Hague-Visby Rules – Amberes, CMI Headquarters, 1997- pág. 49.
(11) “3.8- Any clause, convenant, or agreement in a contract of carriage relieving the carrier or the ship from liability for loss or damage to, or in connection with, goods arising from negligence, fault o failure in the duties and obligations provided in this Article or lessening such liability otherwise than as provided in this Convention, shall be null and void and of no effect”. 
(12) Arts. 171 y 1512 del Código de Comercio de Uruguay y art. 775 del Código de Comercio de Brasil.
(13) Horacio Mohorade señala que el límite de 835 DEG previsto en las Reglas de Rotterdam, que equivale a unos USD 1.400 al tipo de cambio actual, será más alto que el de USD 500 que establece el COGSA de 1936 en Estados Unidos, pero no lo es respecto del de USD 20.000 que establece el derecho argentino o que el de £100 libras esterlinas oro que establece la Convención de Bruselas de 1924 (MOHORADE, “Pros y Contras de las Reglas de Rotterdam”, ponencia presentada en el “XIV Congreso de  Derecho Marítimo”, Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, 8-11th  Noviembre 2009, Punta del Este (Uruguay) nota 16 page 14-15.
(14) En igual sentido se pronuncia Diego Estéban CHAMI, “The Rotterdam Rules from an Argentinean Perspective”, Unif. L. Rev. /Rev. dr. unif., 2009-4, pp. 847-856, p. 854.
(15) FERRER, Manuel Augusto. "Proposiciones ante la declinación de la Convención de Varsovia-La Haya" pág. 3 (Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba- Junio 1973). 
(16) MOHORADE, Alfredo: Revista Mercado Asegurador Nº 33 Year II Sept. 1980 "Limitación de Responsabilidad en el Derecho Marítimo".
(17) José M. ALCÁNTARA, “Los Aseguradores ante las Reglas de Rotterdam”, en ponencia presentada en el XIV Congreso de  Derecho Marítimo, Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, 8-11 Noviembre 2009, Punta del Este (Uruguay) (p. 7), concluye, luego de un profundo análisis, que las desventajas de las Reglas de Rotterdam son mayores que sus ventajas para los aseguradores de la carga, en comparación con las relativas a los aseguradores de los transportistas.
(18) Roland LOEWE “La CMR a 40 ans”, Revue de Droit Uniforme NS Vol I 1996/3 (UNIDROIT, Roma), pág 429. Loewe era, al momento de escribir el artículo, profesor honorario de la Universidad de Salzburgo y fue primer Vicepresidente del Directorio de UNIDROIT.
(19) Los tribunales ingleses tardaron hasta 1988, en reconocer esto en el caso  “New Hunter Engineering SPA of Turin vs. MV Rosa S” publicado en Revista de Transportes y Seguros, Nº 2,  pág. 97, caso 27 con nota de jurisprudencia de FRESNEDO DE AGUIRRE Cecilia: “La Cláusula Oro en los Conocimientos de Embarque y la Convención de Bruselas de 1924”.
(20) Al respecto ver Jorge José MACHADO, “Moneda de Cuenta y Moneda de Pago en el Derecho Aeronáutico”,  La Ley, Año XL Nº157 August 20, 1996.
(21) Cf. Fernando AGUIRRE RAMÍREZ y Cecilia FRESNEDO DE AGUIRRE, Derecho Internacional Marítimo del Mercosur, Montevideo, FCU, 1997, Tomo I, p. 31.
(22) Ver Revista de Transporte y Seguros Nº 5, caso Nº 84, p. 135, con nota de jurisprudencia de SCHWARZBERG, Adolfo Gustavo, “La conversión de unidades de cuenta oro a moneda corriente. Desvalorización monetaria e intereses, forma de calcular”.
(23) Ver Julio VIDAL AMODEO, “Los Francos Poincaré y la Convención de Varsovia. El Problema en la Jurisprudencia Nacional”, Revista de Transporte y Seguros Nº 5, p.143.
(24) OFFICIAL RECORDS “Documents of the Conference and Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Main Committees” (United Nations, New York 1981) pág. 118-120. Ver en:
http://www.uncitral.org/pdf/english/travaux/transport/hamburg/A_CONF89_14.pdf/application/pdfobjeto)
(25) Reproducimos la primera tabla:
INFLACIÓN DE PRECIOS PARA PRODUCTO NACIONAL BRUTO DE USA (GNP)
 

• * Fuente: Survey of Current Business, July 1977, Bureau of Economic analysis U.S. Department of Commerce. Table 7.1. Implicit Price Deflators for Gross National Product (total)
• ** Fuente:  Estimate Bureau of Economic Analysis. U.S. Department of Commerce.
• SDR = USD 1,20 USD 1,00 = SDR 0,8333   1kg. = 2,2046 libras

 (26) Las tablas referidas y también un estudio más detallado del proceso de inflación entre 1968 y la fecha de aprobación de las Reglas de Hamburgo (1978) pueden verse en un artículo del autor (Aguirre Ramírez Fernando) “La Limitación de Responsabilidad en las Reglas de Rotterdam” en Revista de Transporte y Seguros Nº 23 pág. 241
(27) Nota de la Cámara de Industrias del Uruguay a la Dirección Nacional de Transporte de fecha 17 de junio de 1993.
(28) A quienes interese profundizar los diversos puntos incluidos en este texto, les recomendamos el trabajo del autor: “La Limitación de Responsabilidad en las Reglas de Rotterdam” en Revista de Transporte y Seguros Nº 23 pág. 241

El 6 de diciembre 2010 la

El 6 de diciembre 2010 la Fundación Nuestromar comenzó un debate, que funcionó más o menos bien hasta la mitad de Febrero 2011, cuando se produjo una serie de malentendidos entre algunos de los participantes, incluyéndome a mí, que nos hicieron desviar del buen camino.

Propongo empezar un nuevo debate con el siguiente texto que da un tipo de resumen de los puntos tratados en la primera etapa. De aceptarse esta base, podríamos empezar un debate totalmente nuevo, con referencias al lugar del primer debate donde algunos puntos ya fueron tratados, o haciendo una nueva descripción.


1)    ¿Para qué Reglas de Rotterdam ? ¿Y para qué y quienes hacemos este debate? Cómo dijo Nuestromar en el inicio, el tema es muy complicado. En el debate deben participar no sólo abogados, que hablan del Derecho Romano, textos en latino y observaciones sobre legislación anglosajona, sino también conocedores de cómo funciona el transporte moderno. Para que los legisladores puedan tomar la correcta decisión, debemos informarlos también de algunos resultados de importantes estudios sobre los efectos que tienen leyes y convenios sobre los costos del transporte y las transacciones.


2)    Juntos debemos presentar información conducente, para que los legisladores, que son los que finalmente deben decidir lo que conviene a nuestro Comercio Exterior, puedan tomar la correcta decisión a base de los aportes que surgirán en el debate. Para completar este punto, se podrá hacer una referencia a 2 puntos del primer debate: (Ver ¿Cómo alcanzar un buen sistema legal para el transporte multimodal? E “Introducción a las Reglas de Rotterdam) o hacer un nuevo resumen de estos puntos.


3)    ¿Cómo empezar este debate para que la gente que participe en el debate (y principalmente los legisladores) entiendan algo de un tema sumamente complicado? La Fundación Nuestromar eligió para iniciar el debate un documento con el título “Declaración de Montevideo”. (Ver también el artículo del Dr. Vidal Amodeo / Dr. Ignacio Arroyo y la entrada del Dr. Aguirre “Sobre las Reglas de   Rotterdam y la Declaración de Montevideo, sigue la polémica).
4)    De todas las objeciones del Grupo de Montevideo a las Reglas de Rotterdam, el punto de la limitación de responsabilidad de los transportadores ha sido tratado con mayor énfasis en un Coloquio del CMI (de Oct. 2010) en B.A.


5)    Por eso se propuso y aparentemente se aceptó, comenzar el primer debate sobre el punto de la limitación de responsabilidad de los transportadores, para después seguir con los otros problemas, que nadie desconoce.

Uno de mis primeros pasos fue verificar la posición de 8 personas que figuran en el texto del documento que la Fundación Nuestromar eligió para iniciar el debate con el título “Declaración de Montevideo”.  Al final de este texto leemos lo siguiente:

Aplaudimos el excelente trabajo realizado conducente a la elaboración de la Declaración de Montevideo y respaldamos totalmente la visión que la misma establece: las "Reglas de Rotterdam" no deben ser puestas en vigor". Firman:

José Alcántara (España) Frazer Hunt (Austria)
William Tetley (Canadá) Barry Oland (Canadá)
Douglas Schmitt (Canadá) Kay Pysden (Reino Unido)
Svante O. Johansson (Suecia) Jan Ramberg (Suecia)

Mi primera observación fue, que las personas que consulté de qué forma entendieron esto, dijeron todos que habían entendido que los 8 habían firmado la Declaración completa, incluyendo los puntos 14 y 15, que abordan la cuestión de la limitación de responsabilidad de los transportadores y que además hicieron un agregado.

Considero que esto requiere una clara rectificación en este nuevo debate, pues podría ser entendido cómo que los 8 están de acuerdo con la redacción de los puntos 14 y 15, lo que no está comprobado de ninguna forma.

Sólo 1 de los 8, el Dr. Alcántara firmó la “Declaración M” completa, pero después me ha confirmado personalmente en un e-mail que la cuestión de la limitación de la responsabilidad del transportista es central para Argentina, pero no lo es en otros niveles internacionales.

También pedí una aclaración a otro de los firmantes, el Dr. Tetley. Desde el 2001 he seguido regularmente en su website sus informes sobre el avance del trabajo del C.M.I. y UNCITRAL, que finalmente resultó en las R de R. Mandé 2 veces un e-mail, preguntando si él había firmado una declaración que contiene un fuerte rechazo a un sistema legal con limitación de responsabilidad de los transportadores, que aún no me ha contestado.

Hice esto, porque nunca había encontrado en su website una indicación que él está en contra de un sistema legal que incluye una limitación de responsabilidad de los transportadores. No recibí su respuesta todavía, pero me llegó la información que él no había firmado, sino que lo hizo la Dra. Kay Pysden en su lugar. (Supongo que es doctora, pués Kay en el 97% de los casos es nombre de mujer y 3% nombre de varon).  Por eso hice la pregunta a el(la), pero tampoco respondió todavía. Pero si recibí de otra persona una hoja “escaneada”, que confirma que las 8 personas habían firmado únicamente el texto: 

Aplaudimos el excelente trabajo realizado conducente a la elaboración de la Declaración de Montevideo y respaldamos totalmente la visión que la misma establece: las "Reglas de Rotterdam" no deben ser puestas en vigor", PERO NO LA DECLARACIÓN DE MONTEVIDEO MISMA .

Esto es de suma importancia para nuestros legisladores, que finalmente deberán decidir si es conveniente o no para nuestro Comercio Exterior, ratificar o rechazar las RR. Ellos deberán saber que de ninguna forma está comprobado que los 8 firmantes tienen alguna objeción a un sistema con una limitación de responsabilidad de los transportadores, como (seguramente involuntariamente) hace entender la forma que el tema de la firma de los “8” ha sido insertado en el del Documento que se usó para empezar el primer debate.

Seguimos con el texto de la Declaración Montevideo. Punto 14 dice: Fija límites ínfimos de responsabilidad por pérdida o avería – 875 DEG por bulto y 3 DEG por kilogramo de peso bruto – que implican una rebaja radical de la medida de los límites fijados en las Reglas de La Haya Visby. Además, la medida de cuenta (DEG) es una unidad monetaria afectada por inflación, lo que significará a lo largo de los años un aumento progresivo de la irresponsabilidad de los transportadores. El límite de responsabilidad por atraso – dos veces y media el valor del flete -- también parece insuficiente.

Tampoco son claras las reglas sobre el valor de la indemnización debida cuando hubiere valor declarado de las mercancías.

La limitación de responsabilidad es solo para el porteador, pero no para el cargador, cuyas obligaciones regula (arts. 17/24), y cuya responsabilidad es íntegra e ilimitada, por lo que consagra un privilegio inaceptable para el primero.

En el primer debate hubo una gran cantidad de entradas que mencionaron los límites ínfimos de la responsabilidad por pérdida o avería y todos hablaban sólo de una limitación de 3 DEG por kilo de mercadería dañada, incluyendo el tema no fue tratado en forma clara en un aporte del Dr. Ignacio Arroyo.(Ver entrada del Dr. Vidal Amodeo al respecto).

La Doctora Javurek, miembro del Grupo Montevideo escribió al respecto en su nota: “quote” los bajísimos topes fijados como el de 3 DEG por kilogramo de mercadería dañada o perdida “unquote”.  Igual que muchos, ella cometió un grave error que ya habían hecho otros en el debate y que yo ya había rectificado varias veces antes de que fuera publicada su nota.

La limitación de la responsabilidad en el Convenio (Reglas de Rotterdam) NO ES 3 DEG POR KILO, SINO 875 DEG POR BULTO O 3 DEG POR KILO, LO QUE RESULTE MAYOR.

ESTO ES TOTALMENTE DIFERENTE A 3 DEG POR KILO. Los bultos son los que el cargador declara en su B/L o en el futuro en otro documento de transporte que se va a poder usar. Y desde 1924 a la fecha el transporte marítimo de carga general ha sufrido un enorme cambio, que hay que tomar en cuenta. Ahora la gran mayoría de la carga general se transporta en contenedores y hay una tendencia de hacer bultos cada vez más livianos y ahora es común que se cargan en los contenedores mayormente bultos de entre 50 y 25 kilos cada uno. Y todo el mundo declara esta cantidad en sus documentos de transporte. Es decir que los 875 DEG por bulto cubren en su gran mayoría valores de 875 : 50 =  o sea más que 17 DEG por kilo de mercadería o de 875:25 = 35 DEG por kilo. Recién si los bultos son mayores de 290 KILOS, se aplican los 3 DEG por kilo.

Aquí podemos agregar: ¿De qué serviría el mantenimiento de los valores de limitación de las Reglas de la Haya o de la Ley de Navegación Argentina, (ya totalmente superadas), de respectivamente 100 libras esterlinas oro o 400 pesos argentinos oro, que son tan altos que nunca podrían alcanzar ni en el 2% de todos los transportes que se realizan ahora? (Alguien debiera insertar aquí el valor de la limitación por bulto que hoy regiría según estos 2 regímenes legales, que varían entre US$ 15.000 a US$ 21.000,-- por bulto. Dividido por los 50 kilos estaríamos hablando de equivalentes de US$ 300 a US$ 700 por kilo de mercadería dañada. ¿Qué porcentaje de las cargas que se transportan hoy día por mar tienen este valor?).

Y aquí entra otro tema que nuestros legisladores deberán tomar en cuenta: Aparte de referirnos a textos del Derecho Romano y criticar la forma de cómo los anglosajones escriben sus leyes, se debe leer estudios de cómo las leyes afectan a la economía. Y al respecto hemos citado en el primer debate 3 importantes estudios:

1) el Ministerio de Transporte de los EEUU de1998 (D.O.T. Cargo liability study /estudio del régimen de responsabilidad. del transportista),

2) la Unión Europea, 2001. (The economic impact of carrier liability on intermodal freight transport /El impacto económico de la responsabilidad del transportista en el transporte intermodal), y

3) la OECD, 2001 (Cargo liability regimes O.C.D.E./ regímenes de responsabilidad del transportista).

De las cifras que contiene el estudio de la Unión Europea, se puede deducir claramente que 3 DEG por kilo, que son unos US$ 4,50 por kilo, es mucho mayor que el promedio de la mayoría de las cargas que se transportan. Este punto se ha reflejado en una tabla comparativa, que debiera ser insertada en este lugar.

Estudios empíricos han demostrado que los valores de la limitación de la de responsabilidad del transportista de las Reglas de Rotterdam cubren más del 90% y probablemente más del 98% de los valores de las cargas transportadas por mar.  ¿DE QUÉ VALOR ÍNFIMO ESTAMOS HABLANDO ENTONCES?

Estos tres estudios han analizado los diversos efectos que tienen los Convenios Internacionales que contengan una limitación de la responsabilidad del transportador sobre los seguros y sobre los costos finales, vinculados con: las transacciones comerciales, y  b) de los transportes mismos.

Se llegó a la conclusión, que un sistema con una limitación de la responsabilidad que cubre el valor de la gran mayoría de las cargas, reduce el costo total del transporte y de las transacciones. El cargador de mercaderías de mayor valor, puede declarar el valor de la misma, pedir una limitación mayor y pagar eventualmente un flete mayor. De los estudios hemos extraído los siguientes textos: Alemania ha incorporado en 1998 en sus leyes nacionales el Convenio CMR (que tiene una limitación de responsabilidad del transportista de 8,33 DEG por kilo, pero sin una limitación de responsabilidad por bulto) y se considera que éste es el caso de mayor éxito de unificación legal de diferentes regímenes de responsabilidad de toda la historia. (Ver estudio D.O.T. pag. 45 y Uniform law review, 1996, pag. 429). En estos estudios podemos leer que se ha confirmado fehacientemente la satisfacción de cargadores y transportistas con el régimen de la limitación de la responsabilidad del transportista que tiene el Convenio C.M.R europeo para el transporte por carretera.  Otro texto que se puede citar está en D.O.T. pag.25: No es justo cobrar a los cargadores de cargas comunes, los costos de daños o pérdidas de otros que tienen cargas con un valor que es más alto de lo común. Finalmente en D.O.T.pag. 30: Un eficiente sistema legal será aquel en el cual el costo de pérdidas y daños, y también el costo del transporte, será el más bajo posible.

Esto contrasta totalmente con las opiniones de muchos renombrados abogados que se han manifestado en su momento en contra de la limitación de la de responsabilidad del transportista.  Pero todas ellas fueron anteriores a los 3 estudios internacionales, hechos cuando ya estábamos en la era del contenedor y que no solamente se fijaron en fundamentos legales, pero que buscaron determinar los efectos económicos. Estos estudios han tomado en cuenta los drásticos cambios que ha sufrido el transporte en general en los últimos 20 años en el mundo. Otro tema es la constante comparación de los valores a partir de las Reglas de La Haya y el abandono del patrón oro. Ya indicamos el efecto que tuvo el uso masivo de contenedores que cambió totalmente el transporte marítimo. Agregamos ahora nuestra visión del uso del DEG: Esta unidad monetaria del Fondo Monetario Internacional está basada en una canasta de las 4 monedas más utilizadas en el Comercio Mundial, el Dólar estadounidense, el Euro, la Libra Esterlina y el Yen. Su relación de importancia se revisa cada 5 años. Esta es la mejor manera que se ha encontrado para contrarrestar la inflación.

Sigue diciendo el punto 14; La limitación de responsabilidad es solo para el porteador, pero no para el cargador, cuyas obligaciones regula (arts. 17/24), y cuya responsabilidad es íntegra e ilimitada, por lo que consagra un privilegio inaceptable para el primero.

Esto parece ser una clara demostración que el Grupo M no ha entendido el objetivo de un sistema de limitación de la de responsabilidad del transportista, que es bajar el costo de un sistema completo del transporte y sus transacciones.

La responsabilidad del cargador que ahora aparece en las Reglas de Rotterdam, tienen otro fin: Terminar con el hábito que han demostrado varios inescrupulosos cargadores, que no han declarado la peligrosidad de sus cargas y lo que ha tenido como consecuencia gravísimos accidentes, con pérdidas millonarias y varias vidas de tripulantes. Leer por favor información sobre los desastres que se han producido por incendios y explosiones de cargas mal declaradas.

Así llegamos al punto 15 que dice: La limitación de responsabilidad de los transportadores es perjudicial para los usuarios del transporte, implica una transferencia de costos en beneficio de los navieros y afecta la balanza de pagos de los países consumidores de servicios armatoriales. Hacemos notar que en la legislación de muchos países de esta región no se admite la limitación de responsabilidad (como Brasil o Uruguay), y que los límites adoptados por la República Argentina y otros países ratificantes de las Reglas de La Haya, son sustancialmente superiores.

Después de leer los estudios internacionales que hemos mencionados, nos preguntamos realmente cómo el Grupo de Montevideo podrá comprobar estas severas aseveraciones y AL RESPECTO HEMOS SOLICITADO QUE APORTEN SUS DATOS PARA ESTE DEBATE, lo que repetimos para esta nueva fase.
Finalmente queremos hacer una referencia a una entrada del Dr. Aguirre en el debate, que decía: Es un hecho notorio que los subsidios y el proteccionismo han sido la constante de ese mercado desde el siglo XVIII hasta nuestros días. Y en este campo debe advertirse que existe una forma mucho más sencilla de subsidiar las actividades de los transportistas marítimos y que además cuenta con una gran ventaja: es más barata, le sale gratis a los contribuyentes de los países con grandes intereses armatoriales, y la pagan los países consumidores de servicios de estos últimos. Esta forma de subsidio se llama "limitación de responsabilidad" y funciona mediante una transferencia de costos del sector armatorial al sector usuarios de servicios de transporte. Por ello la limitación es la regla de oro de toda la legislación marítima impulsada por los intereses armatoriales y por los países que cuentan con una gran flota mercante: la limitación disminuye los costos operativos de los armadores y los transfiere a los usuarios de servicios de transporte (en su mayoría en los países periféricos carentes de flota).Hacia fines del siglo XX, todas las demás ramas del derecho evolucionan hacia formas más perfectas de responsabilidad integral. Si los transportistas merecen un estatuto de limitación, ¿por qué no los hospitales, las papeleras, los laboratorios o las centrales nucleares? Según  Beltrán Montiel (2), el origen histórico de la limitación de responsabilidad, se encuentra en el Estatuto de Hamburgo de 1667. Tras su aprobación por la Liga Hanseática, todas las demás potencias marítimas adoptaron estatutos de limitación. Francia lo hizo por la Ordenanza de Colbert de 1681 e Inglaterra por la  “Responsibility of Shipowners Act 1733”.  Y de allí pasaron a las convenciones y tratados del siglo XX. Todas ellas eran leyes proteccionistas, aprobadas en el período mercantilista de la economía mundial, mediante las cuales las potencias marítimas trataban de mantener la competitividad de sus marinas mercantes disminuyendo los costos operativos de sus  armadores. Tal transferencia de costos implicaba obviamente un alza de costos para los usuarios de los servicios de transporte.

Sobre este punto le quiero preguntar: ¿Qué diferencia hay entre la época Hanseática, cuando los armadores comenzaron con esas “aparentemente perversas acciones, apoyados en sus fuertes lobbies ” y la primera  limitación de una responsabilidad del transporte terrestre que introdujo la Enmienda Carmack en 1935 en los Estados Unidos ? Yo opino, que es porque en Estados Unidos se hizo un estudio económico de cómo afecta la limitación de la responsabilidad del transporte terrestre a los costos totales de transporte terrestre, según se puede ver en ¿Cómo alcanzar un buen sistema legal para el transporte multimodal? Y lo mismo se hizo con todos los otros casos en los Convenios Internacionales. Esto no es para nada comparable con un daño que puede provocar un accidente nuclear o la mala declaración de una carga que causa el hundimiento de un barco, porque un inescrupuloso cargador carga productos altamente peligrosos, sin declarar la naturaleza de sus cargas. Después de leer algo sobre los estudios, alguien repetirá que son consecuencias de los poderosos lobbies de los armadores en países de grandes flotas mercantes, argumentos usados antes de 1970?  Debo admitir que en 1935 los lobbies de los camioneros de EEUU podrán haber influido en el cambio de la Ley Carmack, que no admitía limitación. ¿Pero qué me dicen de la inclusión de una limitación de responsabilidad del transportista ferroviario en el Convenio CIM-COTIF de Europa? ¿Los Estados Europeos, que en ese tiempo fueron todos dueños de los ferrocarriles, usaron su lobby para perjudicar a sus propios cargadores? Y la limitación de responsabilidad en el transporte fluvial fue el resultado del lobby de los “dueños de las embarcaciones fluviales”, que hasta hace poco fueron en su gran mayoría de un solo dueño, que formaba la tripulación con su propia familia? ¿O habrá sido porque en el momento de hacer estos Convenios, se ha comprobado que la limitación de responsabilidad del transportador ayude a reducir los costos finales?

Finalmente el tema de “países dadores de carga” y “países con grandes flotas mercantes”, que apoyan sus flotas mediante un subsidio en forma de una limitación de la responsabilidad de sus armadores.

El Ente que más fervientemente  reclama la ratificación de las Reglas de Rotterdam en el mundo, es sin duda la National Industrial Transportation League que agrupa a los dadores de carga de Estados Unidos, grandes y chicos. ¿Y hay alguien que puede decir que los Estados Unidos tienen una gran flota mercante?

Los buques de bandera estadounidense que participan en el transporte internacional, se pueden contar con los dedos de las manos.

Creo que a  partir de este resumen y con un ordenamiento de los textos de la primera fase, la Fundación Nuestromar podría superar los malentendidos y empezar el debate de nuevo.


Gracias por su atención,
Antonio Zuidwijk

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